As parcerias por oportunidades de negócio de que tratam o inciso II do parágrafo 3º e o parágrafo 4º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16 (Lei das Estatais) podem abranger a contratação de bens e serviços, desde que estes estejam necessariamente relacionados à persecução de uma oportunidade de negócio definida e específica pela estatal para a exploração de atividade econômica.

Para tanto, a contratação deve abranger a geração de uma vantagem competitiva na prestação de serviços a terceiros; e o objeto da parceria não pode limitar-se ao fornecimento de bens ou à prestação de serviços à estatal, devendo existir uma efetiva união de esforços entre a estatal e o parceiro escolhido para o atingimento de um objetivo comum esperado, mais amplo, diverso da mera compra e venda de bens ou da prestação de serviços.

Também devem ser preenchidos, para a viabilidade do negócio, os requisitos elencados no Acórdão nº 2488/18 – Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU), que se referem à avença estar obrigatoriamente relacionada com o desempenho de atribuições inerentes aos respectivos objetos sociais das empresas envolvidas; à configuração de oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos associativos, societários ou contratuais, nos moldes do artigo 28, parágrafo 4º, da Lei das Estatais; à demonstração da vantagem comercial para a estatal; à comprovação, pelo administrador público, de que o parceiro escolhido apresenta condições peculiares que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado; e à demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo.

Se não forem atendidas as exigências elencadas pelo TCU, a hipótese será de mera contratação de bens ou serviços, devendo ser aplicadas as regras licitatórias dispostas na Lei nº 13.303/16.

Não é possível a contratação direta por empresa estatal, com amparo nas disposições do inciso II do parágrafo 3º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16, de sociedade de propósito específico (SPE) criada por essa estatal em parceria de oportunidade de negócio com particular, com a finalidade exclusiva de prestação de serviços específicos e exclusivos para a própria estatal.

Isso porque a contratação da prestação de serviços à estatal de forma isolada não reflete a exploração de uma oportunidade de negócio, mas a mera satisfação de interesses próprios da estatal.

Não é possível a contratação direta, por pessoa jurídica de direito público interno, com fundamento no disposto no inciso IX do artigo 75 da Lei nº 14.133/21 (Lei de Licitações), de consórcio empresarial constituído por empresa estatal criada para prestar serviços específicos à administração pública e por particular, com lastro em parceria por oportunidade de negócio ligada ao objeto social da empresa estatal consorciada.

Para que essa contratação direta específica mediante dispensa de licitação seja realizada, é necessário que os bens sejam produzidos ou que os serviços sejam prestados por órgão ou entidade que integre a administração pública e que tenha sido criado para esse fim específico.

Portanto, um consórcio formado por empresa estatal, ainda que prestadora de serviços públicos criada para esse fim específico, e por particular não se amolda à hipótese legal descrita, devendo o dispositivo ser interpretado restritivamente, por se tratar de hipótese de exceção ao dever de licitar.

É possível a contratação por pessoa jurídica de direito público interno, mediante inexigibilidade de licitação, de consórcio empresarial, criado na forma disposta no artigo 278 da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações), com lastro em parceria vinculada a oportunidade de negócio ligada ao objeto social da empresa estatal consorciada, constituído entre particular e empresa estatal criada para prestar serviços à administração pública.

Para tanto, deve estar devidamente configurada uma hipótese de prestação de serviços conjunta que constitua exceção ao princípio do parcelamento da contratação; os serviços devem ser prestados por estatal conjuntamente com particular em decorrência de parceria vinculada a oportunidades de negócio que atendam aos requisitos dispostos no inciso II do parágrafo 3º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16. Além disso, os serviços referidos, prestados em conjunto, devem corresponder a uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no artigo 74 da Lei nº 14.133/21, havendo pertinência entre os objetos do consórcio e da inexigibilidade.

Esta é a orientação do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pela Companhia de Tecnologia da Informação e Comunicação do Paraná (Celepar), por meio da qual questionou sobre possibilidades de parcerias por oportunidades de negócios a serem realizadas por empresas estatais.

Instrução do processo

Em seu parecer, a procuradoria jurídica da Celepar afirmou que há divergências doutrinárias na interpretação do disposto no inciso II do parágrafo 3º e no parágrafo 4º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16, quanto à possibilidade de as oportunidades de negócio previstas no dispositivo também abrangerem hipóteses de contratação de bens e de serviços, uma vez que o dispositivo não veda nem autoriza expressamente tal possibilidade; e apresentou suas considerações.

A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) manifestou-se no sentido de que as disposições do inciso II do parágrafo 3º e do parágrafo 4º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16 demandam que se trate de verdadeira atuação associativa com terceiro no âmbito do objeto social da empresa estatal e de atividade econômica em sentido estrito. O órgão destacou que não se observa nos posicionamentos jurisprudenciais existentes proibição de contratação de bens e serviços; mas, em termos de intenção e de atuação, deve existir uma efetiva parceria, que não pode ser formada exclusivamente para a contratação de bens e serviços.

A PGE lembrou que o mecanismo da oportunidade de negócio na Lei das Estatais visa, necessariamente, dar à estatal agilidade e eficiência na formação de parcerias com agentes econômicos privados criados para a exploração de determinada oportunidade de negócio, não sendo uma hipótese adicional de inexigibilidade ou dispensa de licitação. Dessa forma, considerou que quando a contratação de bens e serviços extrapolar o seu mero fornecimento, demandando formação de parcerias ou outras formas associativas, societárias ou contratuais, será configurada hipótese de oportunidade de negócio e não de licitação.

A PGE acrescentou que a extensão da atuação de caráter associativo, que deve ser diferenciada da mera aquisição de bens ou serviços, deve estar claramente presente nos processos de governança da empresa estatal. Assim, se a empresa estatal conferir, dentro dos seus procedimentos internos, o tratamento de mera aquisição de bens e serviços, mesmo que seja celebrado instrumento denominado parceira ou similar, não se está diante de uma situação que caracterizaria de forma legitima a oportunidade de negócio.

Portanto, a PGE concluiu que o exercício da oportunidade de negócio da Lei das Estatais pode incluir a aquisição de bens e serviços, desde que relacionados diretamente ao objeto social da empresa estatal; mas que, em hipótese alguma, pode se resumir a esta aquisição, devendo de forma clara e explícita formular parceria mais abrangente que demonstre um caráter associativo que vá além da mera aquisição do bem ou serviço.

A Quarta Inspetoria de Controle Externo (4ª ICE) do TCE-PR, unidade técnica da Corte responsável pela fiscalização da Celepar, ressaltou que os bens e serviços que estejam necessariamente atrelados à persecução de uma oportunidade de negócio definida e específica – que beneficie ambos os parceiros -, às particularidades do parceiro e à inviabilidade do procedimento competitivo para exploração de atividade econômica consoante ao objeto social da entidade e do parceiro, podem ser abrangidos pela oportunidade de negócio, desde que exaustivamente justificados pela autoridade administrativa, visando sempre demonstrar os pressupostos para utilização do instituto em questão e o interesse público a ser atingido, o qual necessita ser também demonstrado.

A unidade de fiscalização alertou que o que diferencia a contratação de bens e serviços por licitação são justamente os requisitos trazidos pelo parágrafo 3º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16. Ela explicou que, em procedimentos licitatórios, os bens e serviços não precisam estar atrelados à oportunidade de negócio definida e específica, tampouco às particularidades do parceiro ou à inviabilidade do procedimento competitivo.

Em resumo, a 4ª ICE entendeu que é possível a contratação de bens e serviços pelo parceiro selecionado com amparo nas disposições do dispositivo questionado, desde que os bens e serviços estejam necessariamente atrelados à persecução de uma oportunidade de negócio definida e específica para exploração de atividade econômica consoante ao objeto social da entidade; não sirvam unicamente à fruição pela própria estatal, de forma que a associação com o parceiro vise à prestação conjunta de atividade econômica; que seja demonstrada a compatibilidade dos preços praticadas pelo parceiro com os de mercado; e sejam atendidos os demais requisitos elencados no inciso II do parágrafo 3º do dispositivo legal.

O Ministério Público de Contas (MPC-PR) destacou que a estatal deve demonstrar cabalmente que o negócio lhe é favorável, assim como deve aclarar sobre a vantagem em contratar o parceiro escolhido para fornecer bens ou serviços, além dos motivos pelos quais só poderia ocorrer com base na efetivação de oportunidade de negócio – associação entre empresas, nas mais variadas formas -, em detrimento do disposto nos artigos 29 e 30 da Lei das Estatais, que cuidam de dispensa e contratação direta, respectivamente.

O MPC-PR concordou integralmente com os demais posicionamentos da 4ª ICE.

Legislação, jurisprudência e doutrina

O inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal (CF/88) dispõe que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O artigo 1º da Lei nº 13.303/16 expressa que essa lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

O artigo 27 da Lei das Estatais estabelece que a empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.

O artigo 28 da Lei nº 13.303/16 expressa que os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos artigos 29 e 30.    

O parágrafo 3º desse artigo dispõe que as empresas públicas e as sociedades de economia mista são dispensadas da observância dos dispositivos deste capítulo nas situações referentes à comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no artigo, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais (inciso I); e nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo (inciso II).

O parágrafo seguinte (4º) estabelece que se consideram oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do parágrafo 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

O artigo 29 da Lei das Estatais elenca 18 situações em que é dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista.

O artigo seguinte (30) trata das hipóteses de realização da contratação direta, quando houver inviabilidade de competição.

Os incisos I e II do artigo 74 da Lei nº 14.133/21 expressam que é inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; e de contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

O inciso seguinte (III) fixa que também é inexigível a licitação quando inviável a competição, no caso de contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; pareceres, perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; e controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto nesse inciso.

Os últimos dois incisos desse artigo (IV e V) dispõem que é inexigível a licitação quando inviável a competição, no caso de objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; e de aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

O inciso IX do artigo 75 da Lei n° 14.133/21 dispõe que é dispensável a licitação para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a administração pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

O artigo 2° da Lei nº 6.404/76, que dispõe sobre as sociedades por ações, expressa que pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. O parágrafo 2° desse artigo fixa que o estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.

O TCU já manifestou entendimento no sentido da necessidade de realização de um processo competitivo isonômico, impessoal e transparente, com observância dos princípios constitucionais.

O Acórdão nº 2.033/17 – Plenário do TCU expressa que a empresa estatal sempre deverá respeitar os princípios constitucionais e legais que regem a administração pública, como a legalidade, a impessoalidade, a publicidade, a isonomia e o interesse público. Naquela decisão, o Tribunal decidira que, embora realizando atividade finalística própria de seu objeto social, a Telebrás não detinha uma discricionariedade irrestrita para escolher quem quiser, mesmo sendo dispensável a licitação; ao contrário, deveria ser realizado um processo competitivo isonômico, impessoal e transparente, com observância dos princípios constitucionais.

Por meio do Acórdão nº 2488/18 – Plenário, ao analisar a legalidade de parceria celebrada entre a Telebrás e empresa privada, o TCU identificou os requisitos considerados necessários pela corte para possibilitar a contratação direta por estatal de empresa para a formação de parceria por oportunidades de negócio fundamentada no disposto no inciso II do parágrafo 3º do artigo 28 da Lei nº 13.303/2016.

Esses requisitos são que a avença seja obrigatoriamente relacionada com o desempenho de atribuições inerentes aos respectivos objetos sociais das empresas envolvidas; haja configuração de oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos associativos, societários ou contratuais, nos moldes do parágrafo 4º do artigo 28 da Lei das Estatais; seja demonstrada a vantagem comercial para a estatal; seja comprovado, pelo administrador público, que o parceiro escolhido apresenta condições que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado; e haja a demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo, servindo a esse propósito, por exemplo, a pertinência e a compatibilidade de projetos de longo prazo, a comunhão de filosofias empresariais, a complementariedade das necessidades e a ausência de interesses conflitantes.

O Acórdão nº 1501/24 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 113169/22) dispõe que pessoa jurídica de direito público interno pode contratar por meio de dispensa de licitação órgão ou entidade da administração pública criada para o fim específico de fornecer bens e serviços referentes ao objeto da contratação, com respaldo nas disposições do inciso IX do artigo 75 da Lei nº 14.133/21.

Conforme esse acórdão, para tanto, a entidade fornecedora não deve ser atuante no mercado e o preço contratado deve ser compatível com aquele praticado pela concorrência; e em suas subcontratações deve ser aplicada a Lei nº 14.133/21.

O Acórdão n° 2217/18 – Tribunal Pleno do TCE-PR, também proferido em sede de Consulta, estabelecera que a pessoa jurídica de direito público interno pode contratar, por meio de dispensa de licitação, órgão ou entidade que integre a administração pública, criada especificamente para o fim específico de fornecer bens e serviços referentes ao objeto do contratação em data anterior à vigência da Lei nº 8.666/93, não atuante no mercado, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado, com respaldo nas disposições do artigo 24, VIII, da Lei nº 8.666/93.

Por meio desse acórdão também havia sido fixado o entendimento de que é admitida a contratação direta dos órgãos e entidades estatais que forneçam exclusivamente à administração pública, não se exigindo que o contratado atenda apenas a esfera federativa da pessoa jurídica de direito público interno que o criou.

O jurista Alexandre Santos de Aragão explica que o parágrafo 3º do artigo 28 da Lei das Estatais prevê uma nova espécie de contratação direta que não se configura como dispensa e tampouco como inexigibilidade de licitação. Nessas situações, as estatais são isentas da própria observância como um todo do capítulo de licitações da Lei nº 13.303/16, e não apenas dispensadas da realização de licitação; e a contratação direta ocorrerá por uma verdadeira não incidência das regras licitatórias, algo semelhante com o que ocorre no direito tributário em relação às suas regras impositivas.

Aragão afirma que, apesar da expressão “oportunidade de negócio” empregada pelo Estatuto das Estatais ser bastante ampla, não pode ser interpretada como se referindo a qualquer contrato, na medida em que todo contrato é sempre um negócio. Ele salienta que o termo “oportunidade de” dá a dimensão da excepcionalidade da circunstância, de negócio não ordinário, que não pode ser perdido.

Luiz Assis ressalta que, em sentido coloquial, “oportunidade de negócio” remete a uma situação singular que se mostre propícia à realização de um negócio pelo que deve ser aproveitada pelo agente econômico. Uma parte não faz algo em troca de algo a ser feito pela outra, com cada uma dessas prestações interessando apenas à parte que a recebe, como ocorre nos contratos em sentido mais usual, nos contratos comutativos. Em um contrato colaborativo, associativo, ou seja, em uma parceria, cada uma dessas prestações interessam a ambas as partes, e interessam-nas pelo benefício comum que, somadas, podem gerar.

Dawison Barcelos e Ronny Charles Lopes de Torres reforçam que a formação de parceria sem a observância das regras licitatórias não afasta a incidência do regime jurídico de direito público quanto ao controle, consignando que é necessário que as empresas estatais, preferencialmente em seus regulamentos internos, definam normas de governança à implementação do instituto, que estabeleçam parâmetros à justificação técnico-administrativa das operações; bem como tragam balizas ao controle a ser exercido, considerando que parcela das oportunidades de negócio poderão envolver algum risco empresarial, como ocorre nas relações entre particulares.

Esses doutrinadores destacam que, de maneira geral, as oportunidades de negócio se prestarão a viabilizar parcerias com agentes privados para a consecução de objetos ou objetivos que, isoladamente, a empresa estatal não teria capacidade de obter ou desenvolver, ou, se empreendesse por conta própria, haveria consequências que violariam, de maneira desarrazoada, o princípio da busca pela vantagem competitiva.

Joel de Menezes Niebuhr e Pedro Menezes Niebuhr ressaltam que o texto da lei define oportunidades de negócio como a própria formação e a extinção de parcerias, em um sentido amplo: a formação e a extinção de parcerias. O termo parceria deve ser interpretado em sentido lato, não reduzido a eventuais corporate joint ventures formadas pelas estatais com terceiros.

Eles explicam que é possível, dentro do mesmo regime jurídico, que se pretenda parceria para investimentos ou empreendimentos sem a necessidade de constituição de uma sociedade, pois há outros meios legais para formatar a parceria. Além disso, frisam que o dispositivo inclui no conceito de oportunidades de negócio a “aquisição e a alienação de participações em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais”; ou seja, as oportunidades de negócio também abrangem o desfazimento de negócios e parcerias, o que representa, de modo geral, a alienação de ativos.

Alexandre Santos Sampaio denomina a hipótese de não incidência de licitação trazida no inciso II do parágrafo 3º do artigo 28 da Lei das Estatais de parceria empresarial. Ele explica que, diferentemente de um contrato de prestação de serviços, em que determinada contratada executa o objeto pretendido pela empresa estatal em troca de uma contraprestação em dinheiro, a parceria é uma união de esforços para o atingimento de um objetivo comum. Nesse tipo de relação não há partes contratantes, mas parceiros; não há remuneração por produtos ou serviços, mas compartilhamento de resultados. Assemelha-se a uma sociedade criada para o cumprimento de um propósito específico, apesar de não ser necessário, para se caracterizar uma parceria, a criação de uma nova pessoa jurídica.

Decisão

O relator do processo, conselheiro Ivens Linhares, atual presidente do TCE-PR, concordou com as manifestações na instrução do processo, pela possibilidade de que a hipótese de parceria por oportunidades de negócio sem incidência das regras licitatórias, amparada nas disposições do inciso II do parágrafo 3º e do parágrafo 4º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16, venha a abranger a contratação de bens e de serviços, desde que preenchidos determinados requisitos.

Linhares explicou que em ambos os incisos do parágrafo 3º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16 foram estabelecidas para as empresas estatais hipóteses de exceção à regra geral da licitação, em que tanto o dever de licitar como o de observância às demais regras licitatórias fixadas na referida lei restam afastados, pois, nesses casos as empresas públicas e as sociedades de economia mista ficam dispensadas da observância dos dispositivos contidos no capítulo atinente às licitações.

O conselheiro afirmou que as referidas hipóteses de contratação direta por parte das empresas estatais diferem das hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, sendo consideradas pela doutrina como hipóteses de inaplicabilidade de licitação ou de não incidência das regras licitatórias.

O relator ressaltou que, especificamente em relação à hipótese estabelecida no inciso II do parágrafo 3º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16, preceitua-se a não incidência das regras licitatórias para as empresas públicas e para as sociedades de economia mista nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

Linhares frisou que, dentre as exigências trazidas no aludido dispositivo legal, destaca-se a necessidade de caracterização de uma oportunidade de negócio definida e específica. Ele salientou que o parágrafo 4º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16 dispõe expressamente que são consideradas oportunidades de negócio “a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente”.

Assim, o conselheiro entendeu que a caracterização de uma oportunidade de negócio demanda uma avença não ordinária, com vantagens esperadas para a estatal com a parceria. Ele salientou que o próprio dispositivo determina que a escolha do parceiro para a oportunidade de negócio precisa estar associada às suas características particulares. Além disso, ele mencionou que a parceria entre as partes exigida pelo dispositivo legal na hipótese em comento é interpretada como uma efetiva união de esforços para a exploração da oportunidade de negócio, para o atingimento de um objetivo comum, ou seja, é a busca por se atingir um resultado comum esperado, diferentemente do que ocorre em um contrato de mera prestação de serviços.

O relator lembrou a que decisão do TCU que origem à publicação de enunciado sobre o tema estabeleceu requisitos para a contratação direta de empresa parceira com fundamento nas disposições do inciso II do parágrafo 3º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16.

Portanto, Linhares entendeu pela possibilidade da realização de parceria por oportunidade de negócio sem licitação, desde que demonstrado o atendimento a certas exigências decorrentes da interpretação do dispositivo. Ele lembrou que no texto legal não foram definidos quais seriam os possíveis objetos das parcerias por oportunidades de negócio mediante inaplicabilidade de licitação e não há disposição expressa sobre os limites ou situações excetuadas.

Assim, o conselheiro alertou que para que seja possível concluir que a hipótese em questão pode abranger a contratação de bens e de serviços, é fundamental ter em mente que as oportunidades de negócio referidas no inciso II devem estar inseridas no contexto de uma parceria, bem como que a regra geral para a contratação de bens e de serviços pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista é que essas sejam precedidas de licitação.

O relator entendeu que o caráter cooperativo ou associativo que deve estar presente em tais parcerias, constituindo verdadeira união de esforços para exploração de oportunidade de negócio, nos moldes descritos, configura importante ponto de distinção entre as parcerias por oportunidades de negócio previstas no inciso II do parágrafo 3º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16 e um mero contrato de prestação de serviços ou de fornecimento de bens.

O conselheiro alertou que deve ser evidenciada a efetiva união de esforços entre a estatal e o parceiro com vistas ao atingimento de um objetivo comum, o que deve incluir a geração de uma vantagem competitiva na prestação de serviços a terceiros, dentro da exploração de sua atividade econômica.

Portanto, o relator reforçou que o objeto da parceria não pode se limitar ao mero fornecimento de bens ou à prestação dos serviços à estatal, sob pena de burla à regra geral da licitação, vez que o artigo 28 da Lei nº 13.303/16 determina que os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, assim como à aquisição de bens, devem ser precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nos artigos 29 e 30.

Finalmente, Linhares ressaltou que a contratação de prestação de serviços à estatal de forma isolada, ainda que os serviços sejam prestados por SPE que tenha sido constituída mediante parceria vinculada a oportunidades de negócio, não reflete a exploração de uma oportunidade de negócio e sim a mera satisfação de interesses próprios da estatal, afastando-se da hipótese trazida no inciso II do parágrafo 3º e no parágrafo 4º do artigo 28 da Lei nº 13.303/16. Ele enfatizou que, em tal contratação, devem ser observadas as demais regras licitatórias.

Os conselheiros aprovaram o voto do relator por unanimidade, por meio da Sessão de Plenário Virtual nº 3/25 do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 27 de fevereiro. O Acórdão nº 408/25 – Tribunal Pleno foi disponibilizado em 14 de março, na edição nº 3.403 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC). O trânsito em julgado da decisão ocorreu em 25 de março.

Serviço

Fonte: TCE/PR