Ao responder Consulta, TCE-PR orienta que essa nomeação não gera efeitos jurídicos válidos; mas, excepcionalmente, reconhece-se o direito ao recebimento de salários relativos ao período trabalhado

A nomeação realizada além do número de cargos criados e existentes em lei é nula, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal (CF/88), e não gera efeitos jurídicos válidos em relação ao servidor nomeado. Excepcionalmente, reconhece-se o direito ao recebimento dos salários e demais valores decorrentes do período efetivamente trabalhado, de modo a evitar o enriquecimento sem causa da administração pública.

A invalidação do ato de nomeação deve ocorrer mediante processo administrativo prévio, respeitado o contraditório e a ampla defesa, em razão de interferir na esfera individual dos interessados, conforme entendimento consolidado no Tema nº 138 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Declarada a nulidade da nomeação, o candidato retorna à situação anterior, restabelecendo-se a ordem de classificação do certame. Assim, desde que ainda vigente o prazo de validade do concurso, e havendo cargo efetivo criado por lei específica, é possível nomear novamente o mesmo candidato cuja investidura tenha sido invalidada, sempre respeitados o limite do quantitativo de cargos existentes e a ordem classificatória. Além disso, admite-se a convalidação do ato de nomeação, na hipótese de superveniência de lei que crie ou amplie os cargos necessários.

Todos os valores efetivamente pagos a título de pessoal integram o índice de despesa com pessoal, nos termos do artigo 18 da Lei Complementar nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF), inclusive aqueles decorrentes de nomeações posteriormente invalidadas, uma vez que geraram impacto financeiro sob o regime de competência.

Portanto, a exclusão somente tem efeitos futuros, após cessada a despesa. Para fins de criação ou ampliação do número de cargos, ou para nomeações, devem ser observadas as restrições dos artigos 21, 22 e 23 da LRF.

Esta é a orientação do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pela Câmara Municipal de Ibaiti (Região do Norte Pioneiro), por meio da qual questionou sobre a validade da contratação de servidor, mediante concurso público, acima do número de cargos existentes em lei; e se essa nomeação, caso nula, geraria direitos aos contratados.

A consulente também indagou a convalidação e como proceder em relação à nomeação invalidada, quanto ao índice de despesa de pessoal, no momento do encaminhamento de lei para o necessário aumento do número de cargos.

Instrução do processo

A então Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) do TCE-PR afirmou que a nomeação de servidor aprovado em concurso sem cargo existente em lei é nula. Mas frisou que devem ser respeitados os direitos do nomeado de boa-fé, como o pagamento de salário do tempo trabalhado e verbas decorrentes dele, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública.

A CGM também entendeu que, após a nulidade da nomeação irregular, o candidato volta para o lugar em que estava antes de ser nomeado. Por fim, a unidade técnica ressaltou que todos os valores gastos a título de pagamento de pessoal compõem o índice de despesa de pessoal, inclusive os valores pagos para os irregularmente nomeados.

O Ministério Público de Contas do Paraná (MPC-PR) enfatizou que a nomeação de servidor aprovado em concurso sem cargo existente e sem previsão legal é, em tese, nula e não gera efeitos jurídicos válidos em relação ao servidor nomeado, com exceção do direito ao recebimento dos salários e verbas decorrentes dele, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública.

Contudo, o MPC-PR considerou que, na hipótese da necessidade do serviço e respectiva aprovação de lei específica ampliando o quantitativo de cargos, observados os preceitos da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB) e da Lei Federal nº 9784/99, é plausível a convalidação de nomeações que se insiram dentre o novo quantitativo de cargos, desde que observada a regular ordem classificatória, contando-se o respectivo tempo de serviço para os efeitos legais correspondentes.

O órgão ministerial concluiu que todos os valores pagos a título de pessoal compõem o índice de gastos de pessoal e devem ser computados de acordo com a LRF, inclusive com os valores pagos para os impropriamente nomeados.

Legislação e jurisprudência

O artigo 37 da CF/88 dispõe que a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O inciso I desse artigo estabelece que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

O inciso seguinte (II) fixa que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O inciso IV desse mesmo artigo expressa que, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

O inciso seguinte (V) desse artigo estabelece que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

O inciso XIII do artigo 37 da CF/88 dispõe que é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.

O artigo 169 da Constituição Federal estabelece que a despesa com pessoal ativo e inativo e pensionistas da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios não pode exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 

O parágrafo 1º desse artigo fixa que a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas com dois casos.

Esses casos são (incisos I e II): se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; e se houver autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.   

O artigo 16 da LRF expressa que a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; e de declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual (LOA) e compatibilidade com o Plano Plurianual (PPA) e a LDO.

O artigo seguinte (17) fixa que se considera obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.     

O parágrafo 1º do artigo 17 dispõe que os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do artigo 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.     

O parágrafo 2º desse artigo estabelece que, para efeito do atendimento do parágrafo 1º, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no parágrafo 1º do artigo 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa. 

O artigo 18 da LRF dispõe que, para os efeitos dessa lei complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

O artigo 19 da LRF expressa que, para os fins do disposto no artigo 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da federação, não poderá exceder os percentuais da Receita Corrente Líquida (RCL) de 50% na União e de 60% nos estados e municípios.

A LRF fixa (artigo 20, inciso III, alíneas “a” e “b”) o limite de 54% da RCL para os gastos com pessoal do Poder Executivo municipal; e que a verificação do cumprimento do limite será realizada ao final de cada quadrimestre.

O artigo 21 da LRF prevê que é nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal; não atenda às exigências dos artigos 16 e 17 dessa lei complementar e o disposto no inciso XIII do artigo 37 da CF/88 e no parágrafo 1º do artigo 169 da CF/88; e não atenda ao limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo.

Para o município que ultrapassa 95% do limite, é vedado (parágrafo único do artigo 22 da LRF): concessão de vantagens, aumentos, reajuste ou adequações de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do artigo 37 da Constituição; criação de cargo, emprego ou função; alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal, ressalvada reposição de aposentadoria ou falecimento de servidores nas áreas de educação, saúde e segurança; e contratação de hora extra, ressalvadas exceções constitucionais.

Nos municípios onde ocorre a extrapolação do limite, a Constituição Federal estabelece (parágrafos 3º e 4º do artigo 169) que o Poder Executivo deverá reduzir em, pelo menos, 20% os gastos com comissionados e funções de confiança. Caso não seja suficiente para voltar ao limite, o município deverá exonerar os servidores não estáveis. Se, ainda assim, persistir a extrapolação, servidores estáveis deverão ser exonerados. Neste caso, o gestor terá dois quadrimestres para eliminar o excedente, sendo um terço no primeiro, adotando as medidas constitucionais.

Caso o excedente não seja eliminado no prazo legal, o município não poderá (parágrafo 3º do artigo 23 da LRF), enquanto durar o excesso, receber transferências voluntárias; obter garantia, direta ou indireta, de outro ente; e nem contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal.

O artigo 20 da LINDB dispõe que, nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.  O parágrafo único desse artigo fixa que a motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.              

O artigo seguinte (21) estabelece que a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.  

O artigo 22 da LINDB expressa que, na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. 

O artigo 55 da Lei Federal nº 9784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, dispõe que, em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria administração.

O Tema 138 do STF consolidou a tese de que ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.

Ao julgar o Tema nº 784 de Repercussão Geral (RE 837.311), o STF assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do anterior não gera automaticamente direito à nomeação dos aprovados fora do edital, salvo quando houver preterição arbitrária, desrespeito à ordem classificatória – Súmula nº 15 do STF –, ou quando a própria administração reconhecer a necessidade inequívoca de provimento.

Por meio do Acórdão nº 542/2007 – Tribunal Pleno (Consulta nº 12780/07), o TCE-PR decidiu pela nulidade do ato de admissão de pessoal para cargo inexistente. Naquela decisão, os conselheiros consideraram incabível a anulação do concurso, pois a inexistência temporária de vaga não induz à nulidade do concurso público. Eles consideraram que o que ensejaria a nulidade do ato era a admissão de pessoal para cargo inexistente ou quando existe o cargo, mas não há a devida aprovação no concurso respectivo.

Em 2022, a Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJ-PR) decidiu que a nulidade da contratação sem concurso não gera vínculo, mas assegura salários e respectivas vantagens.

No julgamento do Recurso Ordinário nº 0040300-47.2009.5.19.0062, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 19ª Região entendeu pela nulidade da admissão diante da nomeação além das vagas previstas no edital, por considerar que ela equivale à nomeação para cargo inexistente. O TRT-19 decidiu que o mero fato de ter havido prestação de serviços não gera direito ao prestador a ser reconhecido como ocupante de cargo público; e que, constatada a irregularidade, é válido o ato do ente público que torna nula o ato de admissão.

A doutrina de Marçal de Justen Filho quanto à criação de cargos públicos considera que cargo público é uma posição jurídica, utilizada como instrumento de organização da estrutura administrativa, criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurídico de Direito Público, caracterizada pela mutabilidade das condições por determinação unilateral do Estado e por garantias diferenciadas em prol do titular.

Segundo Justen Filho, a criação e a disciplina do cargo público fazem-se necessariamente por lei, que deverá contemplar o conteúdo essencial e indispensável. Ele destaca que isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições de exercício das atividades.

Portanto, o doutrinador esclarece que não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que “fica criado o cargo de servidor público”. Isso porque é exigível que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica.

Justen Filho afirma que um dos requisitos para a abertura do concurso público é a existência de cargos ou empregos vagos. Ele destaca que essa exigência é inerente à seriedade da atividade administrativa e reflete a tutela aos interesses de potenciais interessados; e não se admite a realização de concurso sem a efetiva perspectiva de nomeação dos aprovados. Também por isso, explica o doutrinador, é indispensável a indicação do número de vagas a serem preenchidas.

Decisão

Em seu voto, o relator do processo, conselheiro Fabio Camargo, lembrou que, em especial, os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade têm impacto direto quando se trata de acesso aos cargos e empregos públicos.

Camargo explicou que a Constituição impôs que a aprovação em concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, é requisito obrigatório a aqueles que pretendem ingressar no serviço estatal, o qual é acessível a brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Assim, o ingresso no serviço público em cargo público, em regra, dá-se por meio de aprovação de concurso público para cargos efetivos ou empregos públicos.

O relator ressaltou que a Constituição dispõe, também, que compete à lei a criação dos cargos públicos, assim como a definição de seus quantitativos, atribuições e requisitos indispensáveis ao seu efetivo exercício.

Portanto, Camargo concluiu que, à luz do princípio da legalidade, norteador da administração pública, é imprescindível que a criação de cargos públicos, bem como a fixação de sua quantidade e formas de provimento, seja feita por lei formal, de iniciativa do poder público competente e aprovada pelo Poder Legislativo, não sendo lícito ao administrador nomear servidores para além dos cargos existentes.

O conselheiro citou a jurisprudência do TCE-PR – Acórdão nº 542/2007 – Tribunal Pleno (Consulta nº 12780/07) – que já decidira pela nulidade do ato de admissão de pessoal para cargo inexistente; e a decisão do TRT da 19ª Região que entendeu pela nulidade da admissão diante da nomeação além das vagas previstas no edital.

Portanto, o relator reforçou que a nomeação de servidor acima do número de cargos é nula e não gera efeitos jurídicos válidos quanto ao vínculo estatutário ou à efetivação no cargo. Entretanto, ele advertiu que devem ser resguardados os direitos dos servidores que atuaram de boa-fé, assegurando-lhes o recebimento dos vencimentos correspondentes ao período efetivamente trabalhado, assim como os devidos benefícios e vantagens.

Camargo lembrou que o TJ-PR (Turma Recursal) decidiu, em 2022, em que a nulidade da contratação sem concurso não gera vínculo, mas assegura salários e respectivas vantagens.

O conselheiro afirmou que a revogação do ato nulo deve ser precedida de processo administrativo regular, em respeito ao contraditório e à ampla defesa, em consonância com a jurisprudência consolidada no Tema nº 138 do STF, segundo o qual a administração não pode invalidar ato administrativo que beneficie o particular sem prévia oitiva do interessado.

Camargo alertou que a nulidade da primeira nomeação não implica preterição ou exclusão definitiva do candidato, mas apenas a restauração da lista de classificação. Portanto, ele considerou que é possível sua nova nomeação, desde que haja previsão legal do cargo e observada a validade do concurso.

Além disso, o conselheiro destacou ser possível a convalidação do ato de nomeação no caso de superveniência de lei que amplie ou crie os respectivos cargos. Assim, ele frisou que, caso seja criada a respectiva lei, é possível, em vez da anulação do ato, a sua convalidação e respectiva manutenção dos servidores em seus cargos.

O relator mencionou o artigo 18 da LRF, que estabelece o que é a despesa total com pessoal; e salientou que a interpretação sistemática desse dispositivo leva ao entendimento de que devem ser computados todos os valores que efetivamente geraram despesa para o erário, independentemente da validade do vínculo que lhes deu origem.

Assim, Camargo relatou que as despesas provenientes de nomeações posteriormente declaradas nulas integram o cálculo da despesa total com pessoal, já que produziram efeitos financeiros concretos e impactaram a execução orçamentária e fiscal no período de referência.

O conselheiro lembrou que a jurisprudência consolidada do TCE-PR e de outros tribunais reitera que a aferição dos limites previstos nos artigos 19 e 20 da LRF deve refletir a realidade das despesas realizadas, não sendo possível desconsiderar pagamentos efetivados sob o argumento de nulidade posterior dos atos administrativos.

O relator explicou que, caso contrário, haveria distorção no controle fiscal, esvaziando a finalidade de referida lei de assegurar responsabilidade na gestão fiscal e impedir a expansão insustentável de gastos com pessoal.

Portanto, Camargo concluiu que, quando do encaminhamento de projeto de lei destinado à ampliação de cargos, ou quando da nomeação de pessoal, o Poder Executivo deve considerar no cálculo da despesa com pessoal todos os gastos realizados até então, inclusive aqueles oriundos de contratações irregulares já invalidadas, observando-se integralmente os limites e restrições estabelecidos nos artigos 21, 22 e 23 da LRF.

Finalmente, o conselheiro destacou que a invalidação de atos de nomeação não afasta o dever de contabilizar os valores pagos enquanto houve efetiva prestação do serviço e impacto orçamentário. Ele ressaltou que apenas para efeitos futuros, isto é, após a desconstituição do vínculo e a cessação da despesa, é que tais valores deixam de integrar o cômputo.

Os conselheiros aprovaram o voto do relator por maioria absoluta, na Sessão de Plenário Virtual nº 21/25 do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 6 de novembro passado, após a apresentação de voto divergente pelo conselheiro-substituto Cláudio Augusto Kania no julgamento do processo.

O Acórdão nº 3139/25, no qual está expressa a decisão, foi disponibilizado em 24 de novembro, na edição nº 3.573 do Diário Eletrônico do TCE-PR. O trânsito em julgado da decisão ocorreu em 3 de dezembro.

Serviço

Autor: Diretoria de Comunicação Social

Fonte: TCE-PR