É possível a utilização do pregão negativo – por maior preço – nas licitações destinadas à concessão de uso de bem público, de acordo com as disposições da Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão) e da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos), cuja vigência foi postergada para 30 de dezembro de 2023. Essas leis não alteraram a figura do pregão por maior preço, que segue nos mesmos termos já fixados pela jurisprudência e pela doutrina.

Essa é a orientação do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pelo Município de Tomazina, por meio da qual questionou sobre a possibilidade da utilização do pregão por maior preço, também chamado de pregão negativo, nas licitações destinadas à concessão de uso de bens públicos.

Instrução do processo

O parecer da assessoria jurídica do consulente concluiu pela possibilidade da utilização de pregão por maior lance para licitar a concessão de uso, desde que haja autorização legislativa para tanto.

A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) do TCE-PR afirmou é possível a realização de pregão negativo para os certames de outorga de uso de bem público; mas o pregão deverá ocorrer, preferencialmente, pela forma eletrônica, com preferência às plataformas públicas de licitação. Além disso, a unidade técnica frisou que, caso a concessão de uso de bem público envolva a fruição de bem imóvel, dependendo do que dispõe a Lei Orgânica do Município ou a Constituição do Estado, ela deve ser precedida de autorização legislativa.

A CGM ressaltou que é possível a realização de pregão negativo para os certames de outorga de uso de bem público, imóvel ou móvel, desde que o objeto do certame possua padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado, o que deverá ser avaliado e justificado na fase de planejamento da licitação. A unidade técnica acrescentou que, para as hipóteses em que a padronização do objeto não seja possível, a modalidade a ser adotada é a concorrência.

O Ministério Público de Contas (MPC-PR) afirmou que é possível a utilização do pregão negativo nas licitações destinadas às concessões de uso de bens públicos, desde que sejam respeitados os parâmetros das jurisprudências do Tribunal de Contas da União (TCU) e do TCE-PR, independentemente se a lei que rege a licitação é a Lei do Pregão ou a Nova Lei de Licitações.

Jurisprudência

O Acórdão nº 3042/08 – Plenário (Consulta nº 030.658/2008-0) do TCU dispõe que a adoção de critério de julgamento de propostas não previsto na legislação do pregão, do tipo maior valor ofertado para o objeto, somente seria admissível, em princípio, em caráter excepcional, tendo em vista o relevante interesse público da aplicação deste critério alternativo para o atingimento dos objetivos institucionais do ente público e como mecanismo concretizador do princípio licitatório da seleção da oferta mais vantajosa para a administração.

O Acórdão nº 2844/2010 – Plenário (Representação nº 011.355/2010 – 7) do TCU estabelece que a licitação na modalidade pregão, com critério de julgamento na maior oferta, não constitui utilização de critério de julgamento não previsto por lei, mas, sim, a utilização do critério legalmente estabelecido e plenamente adequado ao objeto do certame, com a utilização do instrumento legal mais especialmente pertinente para os objetivos da administração.

Esse acórdão expressa que há inúmeros precedentes na utilização do pregão para a concessão de áreas públicas por parte de diversos órgãos da administração, como os Tribunais Regionais Federais (Pregão nº 07/08 do TRF da 1ª Região), o Ministério Público Federal (Pregão nº 41/07) e a Procuradoria da República no Distrito Federal (Pregão nº 01/08).

O Acórdão nº 1940/2015 – Plenário (Consulta nº 033.466/13) do TCU fixa que, havendo interesse de a administração pública federal promover prévio procedimento licitatório para contratação de prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares, com a previsão de contraprestação pecuniária por parte da contratada, deverá a contratante, além de franquear acesso ao certame tanto das instituições financeiras públicas como das privadas, realizar licitação na modalidade pregão, preferencialmente sob forma eletrônica, tendo por base critério “maior preço”.

O Acórdão nº 478/2016 – Plenário (Representação nº 019.436/2014-9) do TCU expressa que a jurisprudência do Tribunal recomenda a utilização de pregão para a concessão remunerada de uso de bens públicos; e que é plenamente legal a utilização da modalidade pregão para licitação destinada à outorga de concessões de uso de áreas comerciais em aeroportos.

O Acórdão nº 2605/18 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 800781/17) fixa que o pregão deverá ocorrer, preferencialmente, pela forma eletrônica, devendo ser justificada a sua não adoção.

O Acórdão nº 2043/21 – Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta de nº 273240/21) dispõe que deve ser dada preferência às plataformas públicas de licitação, devendo-se justificar a licitação e contratação de plataforma privada em detrimento de plataforma pública; e que, caso a concessão de uso de bem público envolva a fruição de bem imóvel, dependendo do que dispõe a Lei Orgânica do Município ou a Constituição do Estado, ela deve ser precedida de autorização legislativa.

Decisão

O relator do processo, conselheiro Durval Amaral, explicou que a figura do pregão por maior lance, negativo ou invertido, encontra integral suporte na sólida jurisprudência sobre o tema, que definiu, ao longo dos anos, conceitos, hipóteses e condicionantes para a sua correta estruturação e implementação nos casos práticos pertinentes.

Amaral afirmou que, independentemente da legislação vigente, principalmente ao considerar que as previsões referentes ao leilão permaneceram idênticas na Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos) e na Nova Lei de Licitações, que são omissas quanto ao pregão negativo, deve prevalecer, por força da segurança jurídica a ser resguardada, a jurisprudência sedimentada sobre o tema.

O conselheiro ressaltou que há pouca disciplina sobre os contratos que geram receita para a administração pública; e, portanto, a estruturação do certame adequado e necessário demanda o exercício da analogia. Ele frisou que licitação na modalidade pregão, com critério de julgamento na maior oferta ou maior lance, não constitui utilização de critério de julgamento não previsto por lei, mas, sim, a utilização do critério legalmente estabelecido e plenamente adequado ao objeto do certame, com a utilização do instrumento legal mais especialmente pertinente para os objetivos da administração.

O relator destacou que a adoção do pregão para a concessão de uso de bens públicos é viável porque concretiza os princípios da eficiência, isonomia, impessoalidade e moralidade, dentre outros. Ele salientou que a adoção do critério de julgamento pela maior oferta, em lances sucessivos, é a adequada aplicação da lei ao caso concreto, com ajuste à natureza do objeto do certame, o que assegura a escolha da proposta mais vantajosa para a administração.

Assim, Amaral entendeu que, tanto sob o prisma da Lei nº 10.502/02 quanto o da Lei nº 14.133/21, a figura do pregão negativo mantém-se inalterada. Portanto, ele concluiu pela possibilidade de utilização do pregão por maior lance nas licitações destinadas às concessões de uso de bens públicos.

Os conselheiros aprovaram o voto do relator por unanimidade, na Sessão de Plenário Virtual nº 11/23 do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 22 de junho. O Acórdão nº 1657/23 – Tribunal Pleno foi disponibilizado em 5 de julho, na edição nº 3.014 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC). A decisão transitou em julgado no dia 14 de julho.

Referência: https://www1.tce.pr.gov.br/noticias/consulta-e-possivel-usar-pregao-negativo-na-licitacao-de-concessao-de-bem-publico/10631/N#:~:text=%C3%89%20poss%C3%ADvel%20a%20utiliza%C3%A7%C3%A3o%20do,30%20de%20dezembro%20de%202023